时评

Eric：在上一期的内容中，北大法学教授张千帆先生和我一起探讨了关于宪法的刚柔性，也就是修宪难易度的问题。世界上不同的国家有不同的实践。但和西方绝大多数国家相比，美国的宪法过于难以修改，使得美国最高法院不得不以两种极端的方式来进行宪法审理。要么如沃伦法院那样大幅地修改对宪法的理解，要么如今天保守的最高法院一样，一切退回到立宪者时代去用 18 世纪人的理念来审查 21 世纪人的立法。无论哪一种，都存在某种激进的色彩。

张教授您好。我想我们来结合历史上真实的例子，比如说，进步主义的活宪法主义，是如何在美国司法历史上起作用，他们到底起了什么样的作用呢？激进的沃伦法院对美国司法带来什么样的后果呢？

张千帆：和原旨主义相比可能进步主义会更加的积极一点。像比如说1954年沃伦法院推翻了隔离但平等的先例，而且撤销了校区的这个种族隔离。 所以进步主义一般确实会比较积极比较能动，我们就会担心它会不会滥用权力。

我觉得这个担心不是那么严重，因为你看他做了什么。1954年的这个布朗判例它做什么？它就是规定校区不能对黑人学生进行种族隔离。出发点也好，效果也好，都是保护了少数族群的基本权利。那么这样的案例，你可以从这个原旨主义来说，也可以讲，它是判错了。但判错了，那有什么后果呢？没有什么后果，它的后果甚至可以说是好的，因为它扩大的基本权利的保护范围。

这正是一部自由主义宪法的基本目的，它的目标就是为了保护权利，防止国家，无论是联邦还是州和地方政府在没有必要的情况下，限制人的自由。这是自由主义宪法，也许是任何宪法的存在理由，否则宪法就没有必要存在。

那么在这个背景下面，司法更加的能动一点，没有什么关系。

Eric：我有时候也说，因为没有任何制度可能会是完美的，所以很多时候我们要看一项制度，或者一个理念在实际运作中的效果如何。就我了解的美国历史来看，进步主义的活宪法解释，也就是用现代人的道德伦理为基础，结合 18 世纪立宪者他们想要达成的目的，比如说解放人类，带来更多的平等和自由等原则，来重新解释 18 世纪的宪法在 21 世纪应该如何被使用。这种对宪法理解的活宪法原则，潜在地存在司法权力过大的问题，但实践中却从来没有带给美国负面的影响。

我们常说，司法部门反而是美国三权分立中合法性最差的一个分支。因为最高大法官们不但不是民选的，而且还能终身制。那么这种情况下，我们需要不需要担心他们过于司法滥权呢？

张千帆：这个司法是最不合法的一个部门。因为你从民主合法性来讲，国会是人民选举上来的。总统也是选举上来的，都具有民主合法性，唯独法院不是也不应该被选举。在民主合法性方面，它是有欠缺的。

那你现在依据宪法，相当于是口含天宪。一口一个说立法违宪，会不会侵犯权利呢？确实要小心，防止他们滥用权力。但是我说，其实在自由主义这个基础上，即便它们有时候过于激进。它也没有什么害处，尤其是在这个基本权利的判决当中。它判决，比如说某一方通常是弱势群体，原先没有得到保护，或者说被立法侵犯的权利。现在以宪法的名义宣布，他们的权利必须要受到尊重。这不会产生什么样的社会害处。

Eric：我们知道，美国最高法院的宪法审判权，其实并没有在宪法中规定。这一权力获得的本身，可以说是并不具备完整的合法性。我想最高法院的大法官们也会有这方面的考虑，所以才会显得相对谨慎。在最高法院何时应该执行自己权力的问题上，美国有一个著名的 United States v. Carolene Products 案，其中大法官 Harlen Stone 写的所谓美国司法上最著名的脚注，就对美国最高法院什么时候有权力审查议会立法提出了一个标准，后来也成为美国最高法院执行司法审查的一个普遍被接受的标准，您能详细介绍一下吗？

张千帆：实际上美国最高法院自己一直也在思考这个问题：自己的权利到底在哪里，怎么去行使。因为我们知道美国宪法是没有规定法院有司法审查权的，所以它的这个出生证就有问题。1803年，马歇尔他通过论证得出的，尽管我认为他的逻辑无懈可击， 但是他毕竟宪法明文没有授权，所以美国法院一直是非常自律，在思考我的权限在哪儿。

在1938年吧，一个不是太起眼的判例当中，写了一个第四脚注。它的逻辑就是：法院是用来保护弱势群体的。

什么是弱势群体？它跟中国弱势群体概念不一样。我们这儿实际上谁都是弱势群体。老百姓不说，即便你是当官的，比如说被双规的，那是很弱势的，没有人帮你。经常听到什么上吊了跳楼了各种各样的。但在一个民主国家，强势是谁？那就是多数，弱势是谁？那些少数。少数可以是各种少数。其中当然最显然的少数是少数族群。

所以Stone 的第四脚注，它可能是世界上各国判例当中最有名的一个脚注。美国最高法院、各级法院都经常引用这个脚注。如果适合他的标准，那么法院的权利就来了。

为什么？因为这个权利是多数主义民主所不能保护的。因为多数主义民主，你必须要构成多数。比如说黑人他在美国社会今天也就是百分之十几的人口。如果这个问题涉及种族的话，那么你拿到一个白人占绝对多数的议会，你是怎么样也不可能通过民主政治来保护的权利的。

也就是说，在这种情况下，所谓多数人的暴政很容易发生。但我们又不希望它发生。那么这个时候宪法的作用就来了，法官的权利就来了，因为他们的作用正是要依据宪法来保护这些弱势，也就是少数人的权利。

Eric：您介绍的这个点非常重要，民主政治如果无法保证少数人利益不受侵害，那么由最高法院出面来维护权利法案，维护公民最基本的人权，就成为了权力结构中不可缺少是一环了。Stone 大法官的第四注脚确实可以称得上是美国司法中 “最著名的注脚” 。保护少数群体最基本的权利，成为最高法院的一条doctrine，一条原则。

张千帆：这个这个理论，经过几年的演化之后，到了四五十年代，尤其是到了60年代，就成为对种族问题进行严格审查。严格审查到几乎你通不过。因为你任何一部法律，没有理由要涉及种族。比如说公司雇用，不论是什么民事权利，各种刑事义务，你不能因为他是黑人，所以你对他的义务就更重了一点，所以没有什么法律有理由去涉及种族。

法律一旦涉及种族，那基本上法官拿来一目十行，瞄一眼扔到一边判为违宪。这个背后的理由是什么？他认为你这部法律之所以出台是因为占绝对主导地位的白人开始滥用权力了，而有色人种少数族群无法来维护自己的权利。这个时候就要靠我法院来维护，所以他会以非常严格的标准来审查这个立法。这就是美国长期以来的司法哲学：我做为一个不对多数人负责的机构，凭什么在一个多数主义民主体制下指手画脚？

理由就是：我是来帮你填补空白的，我是来帮你扫除盲区的。你的盲区在什么地方。那盲区正是在于多数主义。你是多数主义，你是自己不可能纠正的。你就是一个多数，每个人都是理性自利的。那么你多数人要维护你多数人的权利，有时候可能会歧视少数人。而少数人不可能通过多数主义过程来维护少数人的权利，这几乎成了一个民主政治的基本逻辑。

但是这些人的基本权利又在宪法里面有所规定，宪法是不管你是到底是多数少数，你是黑人白人，所以这个时候就要靠法院。那么当涉及的是一个少数群体或者弱势群体的时候，（有时候也许不是少数，比如说妇女父亲是半边天啊，对不对。尽管现在有各种跨性别，应该也占人口将近一半人数上，但是因为历史上长期受压抑，妇女选举权进入美国联邦宪法是1920-1921年的事情。历史上受歧视，一直是一个弱势群体）法院在这个时候还是应该格外地保护一下。

那么对于种族问题法院采取的是严格标准，对于这个性别问题，美国法院的判案一般采用的是所谓的中等审查标准。还有一个就是对一般的问题，就是采用最弱的审查标准。就是看看就行了，大致就过。

Eric：请您结合最近发生的最高法院推翻 Roe v Wade 判例这件事，来谈谈第四脚注原则在这次判决中的使用，是什么样一种情况。

张千帆：对于现在的比如说堕胎法，法院应该采用什么标准？这实际上也是法院多数意见以及后来这个托马斯的赞同意见，包括反对意见所讨论的一个问题。

因为法院用的标准严格一点，那么这部法律可能就通不过。也就是说法院会独立地对各方的利益里边妇女的选择自由，胚胎的生命权，妇女的身体健康，堕胎带来的风险进行权衡。这个权衡如果跟地方如州议会的权衡不一样，那么司法就会说你这个法律不合格。这就是比较严格的审查。宽松呢？它就说对这件事情，我们也不那么熟啊，你们看怎么合适都行。那么这就是多数意见的看法。

所以这个事情，还在看它的后续发展。如果说这些州宣布堕胎绝对违法，没有任何期限，那么这几方利益是否得到了适当的权衡这件事情很难说。

Eric：我觉得这里恐怕还有一个胎儿是否算生命，从什么时候开始算生命，以及法律是否应该保护胎儿权益的道德难题。

张千帆：确实涉及道德难题，那就是胚胎的生命。这个问题了。说实话，我想更多的是一个哲学问题，不是一个法学问题。有点形而上，很难讨论清楚。但是因为它的存在，使得妇女的选择自由变得不是那么绝对，它所造成的困难，也正是在于我们要去调和这两种很难调和的权利，那么它就会出现见仁见智众说纷纭，不能走极端。即便在Roe v Wade中，妇女的堕胎权也不是绝对的，不是任何时候无条件的可以堕胎。关键就是说这个点到底把握在什么地方。

不管用什么标准，我想有一个标准是绝对的：法官所采用的标准不能是政治标准，不能因为我是民主党的，所以我就按着民主党的立场去判；我是共和党保守派的就按照保守派的立场去判。这是你个人立场，不能代表这个宪法立场。

Eric：但是如何去区分法官的判决是依据个人的宗教信仰或者政治倾向来判呢，还是根据宪法精神来判案呢？

张千帆：怎么去区分呢？因为这些人都是有很深厚的学养，说起来滔滔不绝。他很有可能就把自己的意思，用宪法各种理论给包裹起来。

这个问题，美国有一个宪法学家叫Wechsler （Herbert Wechsler），他写过一篇引用率最高的文章，叫宪法的中立原则。说的也就是这个意思。法官不能因人来判决，我们不能因人立法，我也不能因人审判。不能因为这个个案我有一种立场，我这么判；下一个个案，我就换一种看法。

而是有点要采用像康德那样的哲学：我在个案当中作出的判决所依据的原则，必须要被运用到以后的判决当中必须是前后一致的。而不能说我在这儿要倾向于原告，我判原告胜诉，我在那儿倾向于被告就判被告胜诉。

Eric：您觉得不再保护女性堕胎权利的判决和取消纽约州控枪法案的判决，前后一致吗？我的意思是，前者是为了保护所谓胎儿生命而放弃宪法保护人权的原则；而后者则是为了宪法的原意主义原则，去放弃被枪击案打死的人的生命。我认为这两者的判决原则是前后不一致的。

张千帆：这两个多数判决，我认为是有些矛盾。一个是它不符合保守主义原则。控枪法案是百年老法；堕胎案是有大半个世纪的先例。保守主义应该尊重现状，不要轻易的去改变现状才对。否则，就成为一种原旨主义，跟这个原教旨有点接近。即是按照某种所谓正确的立场，一定要如何如何。这个其实不是一种保守，它是一种激进主义。

多数意见中，尤其是托马斯给的理由，对堕胎立法放任不管的时候，就说这是各州自由决定的一件事情。为什么这是各州自由决定的？难道妇女的选择自由不应该有统一的基本底线吗？

但是，到了控枪呢？反而又说纽约州没有权力根据自己的情况来制定控枪法规。控枪本身是带有很多地方差异的，城乡之间就差别巨大。如果说要从地方多样性来讲的话，应该是在控枪中更尊重地方；而在堕胎案中，则要有一个统一的框架。

妇女堕胎的选择自由有什么地方多元性？你到哪里城市也好，乡下也好，中国也好，美国也好都是差不多的。所以这个理由是说不过去的。所以这两个判例我认为应该恰好相反，也就是说我是比较支持反对意见。

Eric：谢谢您的解读，您提到的州立法和宪法之间的关系确实也是以上两个判决之间的矛盾。控枪有地区差异反而用宪法在联邦层面解决，女性堕胎没有地区差异却反而放弃用宪法去保护。这确实是前后不一致的地方。难怪现在很多人批评最高法院的政治化倾向，也就是法官把自己的宗教信仰政治信仰有意无意地用在了司法实践中了。

张千帆：法官如何能够秉公判决，这会涉及美国国家的团结和分裂。因为政治这个东西往往是分裂性的，左的越来越左，右的越来越右。谁能把他们团到一起？那就是法院。法官不应该那么明确地采用政治意向。有些国家，像日本，都禁止法官作为党员，进了法院那你就必须要退党。

要知道所有法治国家都有一个基本的常识，那就是法律人和政治人是要有所区分的。法官尤其不能积极地卷入到政治事务当中。比如说你不应该看到法官跳出来，为某一个政客或某一个党派站台。

所以我对这位Alito，他在川普竞选前后经常去发表演讲，我是比较反感。那位金斯伯格，就是去世的那位女大法官，在这方面也有一定的问题。法官应该是相对低调，至少在政治上保持低调。

如果说法官也分裂，民主党说这宪法就是民主党的宪法，共和党法官就说宪法是共和党的宪法，按照共和党的理念去解释宪法，那么你这部宪法首先就是分裂的。这部分裂的宪法是没有办法，把一个国家和平地团结在一起。现在我们大家都知道美国政治分裂、政治极化的现象特别严重，尤其是川普大选之后，有一些迹象是比较令人担心。

最近的这两个判决加深了而不是冲淡了人们对美国契约的担心。

我之前做过一个讲座，关于美国契约的破裂和重建。这相当于是一次不流血的内战。这是目前美国必须要重视的一个现象。各方能不能再重温并且回到这个国家立国当时的一些基本原则？我想这里的很多的原则，都是我之前界定为政治自然法则，或者是社会契约的一些基本规则。

如果说这个国家仍然是处于分裂状态，或者说不断加剧这种分裂状态，它不能再弥合社会契约的裂痕，甚至法官也在加剧这种撕裂，那么美国契约就真的没有希望了。

Eric：这是一个非常重要的观点。托克维尔在对美国制度进行考察时说，在美国几乎所有政治问题最终都会变成司法问题来解决。所以司法可以看作是在美国实现公平公正乃至维护整个国家共同体意识的一个最后锚地。如果法官们也出现严重的政治倾向，甚至是宗教倾向，这确实不是美国的福音了。非常感谢张教授连续四周给我们做的，关于宪法历史，宪法种类，立法和司法博弈以及目前美国司法现状的介绍。谢谢张教授。

张千帆：好的，那我就先讲到这儿谢谢。

Eric：也谢谢我们的听众耐心收听和长期的支持。我相信求知，永远是一件快乐的事情。我是艾睿，我们下次再见。