时评

仔细想一想，美国宪法是人类最古老却依然还在使用的宪法之一。从 18 世纪到现在，美国人的生存状态发生了太大的改变。从马车到自动行驶的电动车，从白人新教教徒为主的社会到多民族多信仰的社会，从一个完全的农业社会到一个信息化社会，从一个被世界边缘化孤悬海外大陆到全世界的领导者。如此大的改变，怎么可能依然执行完全一样的社会权力分配，对人们进行完全一样行为规范的规定？这就好像用儿童的世界观和行为指南去指导成人一样，从常识上去想，也是不可能的。

但是，作为美国联邦最高法院的大法官，却有不少人真的认为，宪法的含义就应该是一成不变的。他们认为，宪法条款的含义，在通过的时候就已经确定了，我们不能改变这些立法者的原意。你想改变宪法吗？对不起，议会自己去修宪。我们法官，只管按照立法者的原意去理解宪法，执行宪法的要求。这就是典型的原意主义 originalism，或者翻译为原典主义。

这种对法律的理解不仅是愚蠢的，甚至是危险的。这意味着 21 世纪的人必须服从 18 世纪人的价值观。危险在哪里呢？我们知道，在美国立宪的时候，包括华盛顿将军本人，都毫无疑问地并不把黑人看作是和我们平等的人类，在美国 “独立宣言” 中所谓的 “人人被造平等” 中的 “人” ，并不包括黑人。因为很明显，黑人，甚至其他有色人种族裔，在当时的美国并不享有 “独立宣言” 中所提到的 “生命的权利，自由的权利和追求幸福的权利” 。请注意，这就是当时的立法者的原意。

哪怕一直到了南北战争之后，虽然白人废除了奴隶制，但这并不意味着美国白人认为黑人是和白人同等的人类。在通过第 14 修正案，保证黑人拥有同等的被法律保护的权利的同时，同一个美国国会也通过了种族隔离法案，要求将黑人的社区，学校等和白人隔离开来。请注意，这就是当时立法者的原意。按照这个立法的原意，第 14 修正案当然是肯定了 “隔离但平等” 的原则。因此 1892 年关于普莱西案的最高法院判决维护了种族隔离政策，这是完全遵循 “原意主义” 的（第 14 修正案通过于 1868 年，和1892 年的人观念更接近）。按照原意主义，种族隔离根本不应该被废除。1954 年结束种族隔离的布朗案的判决，使用的也是第 14 修正案，当时非常进步的沃伦最高法院 9 名大法官一致同意，第 14 修正案保障了黑人和白人不能隔离的所谓平等权，按照原意主义的观点，这反而是错误的。因为这并不尊重最初立法者的原意。最初立法者在通过第 14 修正案的同时，也通过了种族隔离法。他们的原意就是希望美国采取种族隔离政策，隔离但平等。

我想问我们的每一个听众，我们希望活在这样一个 “隔离但平等” 的世界里吗？隔离黑人，凭什么不隔离我们华人呢？我们今天获得的平等权利，是保守的右派为我们争取来的吗？不，恰恰相反，是稍显激进的沃伦法庭为我们判定的。

原意主义者的大法官们无法解决这一矛盾。他们中间的大多数都采取模糊自己原意主义的立场。因为他们也知道，如果不掩饰自己这种立志要开历史倒车的态度，他们很可能无法通过参议院的审核。在 1987 年，里根总统提名的极端保守的大法官候选人 Robert Bork 就毫无掩饰地声称自己是原意主义者，他反对 Roe v Wade 判例，甚至要求回到宪法最初制定时候的一些种族歧视政策。这使得最终连共和党人都看不下去了，六名共和党参议员投票否决这位里根总统提名的保守派大法官，Bork 最终没有能进入最高法院，他被认为是美国大法官提名历史上第三糟糕的候选人。

但危险并没有到此为止。美国历史上可能最糟糕的一次原意主义的判决，应该算是 1857 年的斯科特诉桑福德案Dred Scott v. Sandford。绝大多数历史学家们认为，这一判决间接地导致了美国南北战争，导致美国 60 万人，死于自相残杀。

这一案件的大概经过是这样的：

斯科特出生于 1800 年，是布劳夫妇的奴隶。后来他被卖给了一位军医艾默生大夫。这件事发生在密苏里州。而密苏里是一个蓄奴州，也就是说，奴隶所有权和买卖都是合法的。艾默生由于行医的需要，带着奴隶斯科特旅行到过北方的伊利诺斯和威斯康辛两个州，这两个州是所谓自由州，是禁止奴隶制的。因此斯科特在北方的时候，并非是奴隶身份。随后他们又回到了密苏里。艾默生医生死后将奴隶斯科特作为遗产给了自己的妻子。斯科特这个时候希望能通过赎买的方式，付钱让自己和自己的家庭获得自由（他的妻子还是来自北方的自由黑人）。但遭到艾默生太太的拒绝。斯科特没有办法，只能走法律途径。后来艾默生太太由于各种原因，将斯科特转让给了弟弟桑福德先生。因此最终这个官司，就成了斯科特诉桑福德。

这里要介绍一下当时美国的历史背景。到了 1850 年代，美国南北地区就是否还应该执行奴隶制（欧洲早已在包括自己的殖民地上，废除了奴隶制，并因此鄙视美国人）而在议会吵得不可开交。最后达成了一项历史上著名的 “密苏里妥协” 。即密苏里州以南，包括密苏里州是可以蓄奴的，但以北各州，必须禁止奴隶制。将来美国拓展到西部，新建立的州，也必须按密苏里州的南部边界为界，北部的州不得执行奴隶制，而南部的州可以执行奴隶制。请大家注意，这一妥协隐含了一个前提，即联邦政府有权来决定一个州是否被允许蓄奴。啊哈！这可绝不是开国先贤，宪法制定者们的原意。最初的美国宪法制定者们，是坚决反对联邦去干涉州立法的。这是后来导致最高法院判决的一个重要因素。

密苏里妥协同时还规定，一旦奴隶进入了自由州，那么他们就自然拥有了自由身份，不能再沦为奴隶了。斯科特就是根据这一规定，说我已经去过北方的伊利诺斯和威斯康辛了，那么我本来就应该是自由的了，以此来伸张自己的自由人身份。这个案子辗转就打到了美国最高法院。

看上去似乎并不复杂。斯科特的伸张有法律依据的，对吗？

不对。当时的最高法院以 7-2 的投票比例，宣布斯科特败诉。理由是什么呢？理由是，斯科特根本不具备美国公民的身份，他是奴隶，因此不受美国法律保护。请注意，当时的首席大法官坦尼 Roger Taney 在自己的判词中明确地说，美国宪法制定的原意中说的公民，根本不可能包括黑人。因为宪法制定者们很多自己都是蓄奴者。他们不可能将黑人作为公民对待。黑人对于白人来说， “是劣等人类，只是白人的财产” 。这里请注意，美国宪法中虽然没有明确规定奴隶制，但对于奴隶制是有明确暗示的，比如奴隶贸易条款，逃奴条款等等。因此坦尼大法官对宪法的理解，应该说是符合立法者原意的。

坦尼大法官更进了一步。他继续按照原意主义的原则，判定 “密苏里妥协” 是违宪的。因为宪法根本没有授予联邦政府限制州政府立法的权力。一个州当然自己有权来决定自己是不是允许蓄奴，你联邦政府没有权力去干涉州立法。请注意，这一逻辑和今天的最高法院废除 Roe v Wade 判例是完全一样的。是否允许堕胎的权力，归州所有，联邦不能干涉。同样地，坦尼大法官也表示，蓄奴与否是州的权力，联邦不得干涉，所以密苏里妥协违宪。这是美国历史上，继 “马伯里诉麦迪逊案” 之后，第二个最高法院判处联邦立法违宪的案子。这立刻打破了美国南北废奴和蓄奴两股政治势力的平衡，双方都失去了继续妥协的能力，很快在四年后，爆发了南北战争，战死 60 万人。

坦尼大法官判错了吗？现在大多数人都会认为这一判决是一个灾难。但坦尼大法官在法律界的名声很好，后来还被评为美国历史上最好的 12 个大法官之一。为什么？这就是因为坦尼大法官只将自己作为一个工具人，完全原汁原味地遵从法律制定者的原意，完全不考虑现实情况的改变和需要做出的调整。在当时已经非常明确的摒弃奴隶制的文明前进的阶段，去遵从 18 世纪的立法者们将黑人看作白人工具的立法精神。最终的结果，是美国司法历史上最糟糕的一次判决和付出 60 万人的生命。

请注意，这里我并不是说应该完全抛弃立法者的原意。不，熟悉我节目的朋友都知道，我非常强调 “度的问题”。完全遵照原意，是肯定行不通的。因为历史在前进，而美国的修宪门槛过高，靠修宪根本没有可能适应时代的需要。但完全抛弃原意，则会丧失法律的稳定性和严肃性。但从历史记录来看，强调活宪法主义，根据现实的情况，现代的道德观念来解释宪法的所谓进步派，并没有给美国历史造成太大的伤害；相反，极度保守的所谓原意主义，则给美国历史上造成不止一次的伤害，乃至引发内战。法官职业，本身就带有极强的保守色彩，这可能是他们的所谓进步，也不会给社会带来太大冲击的原因。而一旦法官采取保守态度，则往往是极端保守，反而会给美国社会带来巨大的影响，本质上，这不是保守主义（保守主义的重点是保守现状Status Quo），而是一种激进的复古主义。